Derecho a la salud. Bioetica

por Dra. Teodora Zamudio
En "Derecho a la salud. La experiencia argentina". Seminario de Bioética y Ciencias Médico-Biológicas. Organizado por BioDiv y Ministerio de Salud de Perú. Lima - Perú 16 al 18 de Noviembre de 1998
I. Los conflictos éticos en la práctica clínica
II. La biojurídica y la bioética.
III. La relevancia jurídica de la función consultiva de los Comités Hospitalarios de Bioética (CHB) y el rol del “consentimiento informado” en materia de toma de decisión .

I. Los conflictos éticos en la práctica clínica
El ejercicio de la medicina ha generado siempre diversos y variados problemas, conflictos éticos en la práctica clínica cotidiana, lo cual importa que la decisión médica que se adopte sea, a la vez y en su contexto propio, una decisión ética[1][1]. Actualmente, estas cuestiones conflictivas se han acrecentado y tornado notoriamente más complejas[2][2], lo cual ha obligado a cambiar (en rigor, a estructurar) los procedimientos de toma de decisión en la práctica clínica.
Es suficiente recordar que, en medicina intensiva, tanto en razón del llamado imperativo tecnológico -según el cual “todo lo que (tecnológicamente) puede hacerse, debe hacerse” (luego, “es lícito”)[3][3] cuanto por la influencia de ideologías socioculturales, excediendo de sus límites terapéuticos y deontológicos, se ha prolongado la permanencia en las Unidades de Terapia Intensiva, convirtiéndose, en numerosos casos, en una deformación exagerada y sin sentido del proceso de morir, en una cruel e irracional agonía de pacientes que están más allá de toda posibilidad actual de curación (encarnizamiento médico). Este fenómeno ha conducido a la determinación de la futilidad del acto médico, a la instrumentación de decisiones anticipadas de no reanimación (DNR), al establecimiento de criterios de ingreso, permanencia y egreso de las tales unidades asistenciales, a la formulación de directrices para el retiro de los medios de soporte vital en pacientes irrecuperables -v.gr., en estado vegetativo persistente-, etcétera., con la consecuente formulación de la exigencia ética y su correlativo derecho a morir con dignidad, entre otras cuestiones, de órganos jurisdiccionales[4][4].
El cuestionamiento de la tradicional relación médico-paciente (asimétrica, vertical y paternalista[5][5], cuando no autoritaria) llevó al reconocimiento del paciente como agente moral, responsable en la atención de su salud, capaz de saber y decidir (y que cuenta con derechos a todo este respecto), y a la enunciación de numerosas cartas y declaraciones de derechos del paciente y en la sanción de leyes de igual contenido (v.gr., en Argentina, la ley n° 3076 de la Provincia de Río Negro)[6][6], contemplándose expresamente así, entre otros, el derecho a la disidencia terapéutica y al rechazo, limitación o supresión de un tratamiento por parte del paciente competente debidamente informado o de sus cuidadores primarios (cónyuge, parientes, representantes legales, otras personas a cargo), en caso de incompetencia del anterior[7][7].
Por su parte, el acceso igualitario a los servicios de salud (si bien complejo, exigible) y la justa asignación de los recursos médicos: humanos, de infraestructura, tecnológicos, medicamentos, distribución del tiempo, etcétera, a fin de asegurar el derecho a la preservación de la salud -en Argentina, de rango constitucional-[8][8], es también un factor determinante de la problemática indicada.
Por consiguiente, la ética médica ha debido “encontrar tanto respuestas propias a los progresos modernos de la medicina como a las nuevas expectativas de los hombres y a las relaciones sociales que han cambiado”, debiendo tenerse presente al efecto la indispensable necesidad de contar con una adecuada fundamentación de la misma, dado que el simple “establecimiento de deberes no es ninguna fundamentación y de ningún modo garantiza su realización”[9][9].
La bioética, ha demostrado ser “en primer lugar, un método de reflexión (tanto a nivel de fundamentación como de procedimiento) que sirve al fin de dar respuestas a los problemas éticos que se han suscitado en las profesiones relacionadas con las ciencias de la vida y de la salud”[10][10]; más aún: “ha probado ser un foro de discusión y debate acerca de la necesidad de explicitar una nueva moral que se convenga con las nuevas realidades científicas y los nuevos intereses sociales”[11][11] y, enfrenta hoy básicamente dos cuestiones: su fundamentación y la validación normativa de sus preceptos. Para con ello y sobre su base, establecer correctamente los procedimientos de toma de decisión, pues la bioética médica[12][12], con sus características propias de disciplina racional, pluralista y secular[13][13], intenta obtener métodos de análisis y procedimientos de resolución de los problemas, conflictos y dilemas antes indicados, mediante una metodología que permita su enfoque y estudio, y la consecuente toma de decisiones[14][14], esto es, “situadas” -en cada caso concreto y conforme a sus peculiaridades propias-, racionales, meditadas, argumentadas y honestas.
Prueba de ello son las sentencias judiciales que, atendiendo al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad y mucho más allá de la sola letra de alguna ley -ante su silencio o restricciones-, concedieron, equitativa[15][15] y pretorianamente -merced a una correcta lógica jurídica[16][16]- autorización para proceder a la ablación y trasplante de órganos entre dadores (vivos) y receptores en hipótesis no contempladas expresamente por la ley[17][17], y aún -ante la ausencia de toda norma legal y conforme a los principios generales del derecho- para efectuar una intervención quirúrgica correctiva destinada a adecuar los genitales de un seudohermafrodita (dismorfismo genital congénito) al sexo femenino y rectificar sus anotacions registrales (cambio de sexo y de nombre), pues había sido inscripto en el Registro del Estado Civil como varón[18][18].
Con ello, se debe tener claro que el derecho argentino no admite jerarquización procedimental a priori alguna de los principios bioéticos, lo que torna falto de idoneidad a cualquier procedimiento de toma de decisión que así lo haga, por lo que el sostener la procedencia de un sistema tal importa, en general y en Argentina, un planteo bioético descontextuado e irrealista[19][19]

II. La biojurídica y la bioética.
Las cuestiones bioéticas requieren de una prudente y adecuada respuesta jurídica de forma tal que el bioderecho importa la institucionalización jurídica de la bioética[20][20], y porque la ética, por sí sola, no brinda la indispensable seguridad jurídica -fin del derecho que “fundamentalmente significa el saber a qué atenerse en el actuar social con implicaciones jurídicas” [21][21], lo cual requiere de la existencia de normas legales claras que indicarán genéricamente cuándo y en qué condiciones puede procederse (o no) a efectuar un determinado acto médico “difícil” (v.gr., dación en vida de órganos para trasplantes)[22][22].
Ello no quiere decir que las normas jurídicas sean de aplicación imperativa y automática, ni que ellas constituyen una suerte de “moral blindada”[23][23], de bajas expectativas, por la simple razón de que los valores que el derecho debe tender a realizar (justicia, orden, paz, seguridad, bien común) superan con creces a una pretendida “ética mínima”[24][24] -cuyo contenido no resulta ser muy distinto, en lo primordial, de lo que los juristas denominan “principios generales del derecho”-, alcanzada a través de la llamada “creación democrática del derecho” que, en definitiva, encuentra el “fundamento” de las normas éticas y jurídicas en el “consenso” social y democrático[25][25].
Claro está que con ello -en cuanto a la “ética discursiva”- no se quiere decir que no se deba dialogar “éticamente” (virtuosamente), diálogo dotado de moralidad y orientado al entendimiento y al logro de determinados “acuerdos”, reales y situados, reconociéndose y respetándose al “otro” como un sujeto capaz de plantear pretensiones dotadas de sentido y validez. Así, en estos términos, las reglas de la ética dialógica revisten cierta utilidad para los procedimientos de toma de decisión y, en particular, para la prestación del consentimiento informado[26][26]. Pero de allí a intentar fundamentar alguna “ética” a partir del a priori de la comunicación y como consecuencia suya la búsqueda y aceptación del acuerdo, erigido en fuente normativa, realmente hay una distancia considerable.
Los principios bioéticos resultan receptados -aunque con su impronta propia- en el derecho argentino. Así, el de beneficencia se relaciona, básicamente, con la promoción del “bienestar general” (Preámbulo de la Constitución Nacional) en materia de salud y con el derecho a la preservación de la salud -contemplado por diversas normas, de fuente originariamente internacional (Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU), Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (OEA), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Convención sobre los Derechos del Niño (ONU), Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer (ONU) y otras)-, así como también con la protección del usuario de los servicios de salud (art. 42, Const. Nac.).
Por su parte, la mayoría de las constituciones provinciales contienen cláusulas expresas que obligan a cubrir el derecho a la salud. La Constitución de Santa Fe “tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad-“ (Art 19). La Constitución de Tucumán asegura el goce de un derecho a la integridad psicofísica y la protección del discapacitado (art. 35) ; la de Córdoba reconoce un derecho a la vida, la salud, la integridad psicofísica (art. 19). Las constituciones más modernas definen la salud como un derecho inherente a la vida, sin perjuicio de resaltar que se trata de un bien social (Salta, art. 40). Las de Jujuy (art. 21) y San Luis (art. 57), definen la salud con un criterio amplio, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. Con el mismo sentido, enuncia el concepto de salud la de San Juan. El Estado garantiza el derecho a la salud a través de medidas concretas y mediante la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables. Igualmente, asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico y tiene que garantizar por ley el fácil acceso a los mismos. La actividad de los profesionales de la salud debe considerarse una función social (art. 61).
En la Constitución de Santiago del Estero, dentro del capítulo “Régimen de Salud”, se indica que el “Estado provincial asegurará la salud como derecho fundamental de la persona humana. Para ello, creará una organización técnica adecuada que garantice la promoción, prevención, reparación y rehabilitación de la salud física, mental y social, pudiendo convenir al respecto con la Nación, otras provincias y asociaciones privadas” (art. 70).
La Constitución de Formosa reconoce explícitamente el derecho a la salud y se propone implementar su atención primaria con el espíritu de la justicia social (art. 80). La Constitución de Río Negro establece que la salud “es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad” (art. 59) y establece que los medicamentos son un bien social básico y fundamental[27][27].
Por su parte el principio de autonomía, con la protección de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposición del propio cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas sólo a él -por lo cual no vulneran al principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros-, comprendidas en la cláusula del art. 19 de la carta magna.), como el rechazo a un tratamiento médico[28][28], temperamento reiteradamente admitido por nuestra jurisprudencia (v.gr., ya a una amputación[29][29], ya a transfusiones de sangre[30][30]); el de no-maleficencia, de una forma u otra, late en numerosas normas jurídicas (v.gr., el art. 1109, párr. 1ro., Código Civil, en cuanto programa el resarcimiento de cualquier daño causado), y el de justicia es propiamente jurídico[31][31].
El sistema prestacional -obligación de prestar asistencia médica- puede, en Argentina ser público o privado (sistema de medicina privada y de obras sociales)[32][32]. En la ley 23.660 quedan comprendidas casi todas las obras sociales de los distintos sectores de la sociedad. Por esta ley, las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud: en este tema, están obligadas a brindar servicios médicos mínimos a todos su afiliados; asimismo, formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661, art. 3°). La ley incluye, en calidad de beneficiarios de las obras sociales, a todos los trabajadores -y sus grupos convivientes-, que presten servicios en relación de dependencia tanto en el sector público como privado, y a los jubilados y pensionados nacionales y municipales (arts. 8° y 9°).
La ley 23.661 (sancionada junto con la anterior, el 29 de diciembre de 1988) ha creado el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar ”el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. El seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud, donde la autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema, y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones en consonancia con los dictados de una democracia social moderna” (art. 1°). El seguro tendrá como objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de prestación, eliminando toda forma de discriminación sobre base de un criterio de justicia distributiva” (art. 2°). La normativa aludida establece: a) un derecho a la salud; b) fija un límite a su ejercicio en relación a la calidad disponible (desarrollo progresivo en relación a los recursos); c) otorga una garantía mínima al mismo tipo de prestación; d) rigen los principios de justicia distributiva. Esto determina a distinguir: 1. derecho fundamental a la salud; 2. el ejercicio de ese derecho; 3. la garantía otorgada” [33][33].
Por otro lado, dado que el principio de centralidad de la persona determina una simbiosis jurídica público - privada conocida como ‘derecho civil constitucional’[34][34] se ha desdibujado la diferenciación de los derechos público y privado, normas de una y otra fuente se conjugan en la protección y enunciación del derecho a la salud tanto a niveles nacionales cuanto provinciales, con raigambre constitucional y son vistos como pautas directrices en la lenta construcción del derecho supranacional dentro del MERCOSUR[35][35].
Por su parte, el Código Penal se refiere a la protección de “cuerpo o salud” (art. 89), y reprime el abandono de persona (arts. 106 y 108) y las conductas lesivas del bien jurídico salud pública (arts. 200 a 208). Asimismo, en el orden nacional pueden citarse las leyes 12.331 (profilaxis de enfermedades venéreas); 12.317 (denuncia de enfermedades transmisibles); 12.670 (vacunación antidiftérica); 13.266 (profilaxis del paludismo); 17.132 (ejercicio de la medicina)[36][36]; 17.565 (ejercicio de la farmacia); 18.691 (especialidades medicinales); 21.902 (sistema nacional integrado de salud); 22,109 (vacunación antivariólica); 22.341 (sistema de protección integral de personas discapacitadas); 22.360 (prevención y lucha contra el mal de Chagas); 23.611 (lucha contra el cáncer); 23.798 (prevención y lucha contra el sida); 24.193 (nueva Ley de Trasplantes de Órganos Humanos).
Si bien las leyes aludidas no hacen referencia expresa a los derechos de los paciente[37][37]; puede inferirse de su texto la existencia de un derecho a prestaciones de servicios de calidad en el marco de una relación jurídica de seguridad social[38][38], que debiera ser integral y óptima[39][39].
Ello así, jurídicamente, está claro que para hablar de “mínimos morales” y hacer mérito de la (im)procedencia de jerarquizaciones procedimentales a priori de los principios bioéticos, es necesario tener bien presente el efectivo rango jurídico de los mismos[40][40], que puede ser muy distinto del asignado de modo abstracto[41][41].
Y, si son los jueces -por lo menos, en Argentina- quienes estilan decidir cuestiones bioéticas “difíciles” y/o “corregir” los “legalismos” o ante la “amenaza” de hipotéticas e inexistentes “responsabilidades legales” de quienes suelen tomar las “decisiones” ético-clínicas (en general, los médicos) ello corrobora la falta de adecuación fáctica del apriorísticos “niveles de decisión” a la realidad clínica[42][42]. Dada la complejidad propia de las cuestiones bioéticas resulta harto comprobado “que las decisiones demandadas por los múltiples casos específicos no pueden venir rígidamente precondicionadas por la ley”[43][43], y porque “el ordenamiento jurídico no se agota en la ley, ni ésta puede ser ya concebida como fuente acabada, omnicomprensiva y perfecta donde se prevén todas las soluciones”[44][44].
Por ejemplo, los jueces han facultado a los médicos tratantes para efectuar una inducción de parto y, en su caso, una intervención cesárea a una mujer enferma que se encontraba cursando las veintiséis semanas y media de un embarazo que ponía en grave peligro su vida[45][45], o bien, autorizado intervenciones quirúrgicas esterilizantes en adultos capaces, pese a estar claramente dadas las condiciones médicas y éticas para efectuarlas, ello ante la imprudente reticencia incausada de los médicos tratantes[46][46] (algunos de los cuales parecen no querer o no poder entender que cualquier temperamento adoptado conforme a la lex artis jamás puede generar responsabilidad jurídica alguna[47][47]) o por otros motivos similares[48][48] y así, salvar las negativas “legales” de los profesionales.
Por lo demás, es obvio que “del hecho de que haya legislaciones de avanzada no se sigue que el problema moral esté resuelto”[49][49], así como tampoco lo estará el problema jurídico -siendo una ilusión creer que su solución ha de provenir tan sólo de la ley, con lo que se la mistifica-, ya que, por un lado, la materia justiciable es siempre contingente, móvil y variable, por lo que debe atenderse, siempre y forzosamente, a las peculiaridades fácticas propias de cada caso a resolver y, por el otro, porque las concepciones “estáticas” del derecho nada solucionan, pues también acontecen conflictos entre valores y/o principios y/o normas jurídicas de distinto o de igual grado (v.gr., entre el derecho a la intimidad y el derecho o libertad a la información pública) que las leyes no pueden “obligar” a que los órganos jurisdiccionales resuelvan aplicando simplemente alguna norma jurídica previamente establecida.
Así como no corresponde rendir pleitesía a las normas jurídicas -no siempre acordes con el pensamiento bioético-, tampoco cabe sublimar a los procedimientos ético-clínicos de toma de decisión, pues unas y otros sólo son “herramientas de trabajo” destinadas al logro del bien humano en numerosas ocasiones conflictivas y a pesar de todas las oscuridades que pueden presentarse en el caso concreto[50][50], mediante la prudente elección de algún temperamento clínico en vistas a un bien específico (situado), aunque no se llegue nunca a saber cuál opción hubiese sido la mejor[51][51].

III. La relevancia jurídica de la función consultiva de los Comités Hospitalarios de Bioética (CHB) y el rol del “consentimiento informado” en materia de toma de decisión .
Cabe señalar la importancia de la función consultiva de los CHB[52][52] en materia de problemas, conflictos y dilemas éticos que surgen durante la práctica de la medicina hospitalaria[53][53]. Sus recomendaciones carecen de fuerza vinculante de acuerdo con el art. 4 de la ley 24.742; pero resultan fundamentales en la materia si responden a encuadres creativos para el manejo de situaciones bioéticas en este ámbito hospitalario[54][54], a punto tal que sus dictamenes pueden constituir “fuente de derecho”[55][55], especialmente de no estar legislada la cuestión de que se trate, o de estarlo, en alguna norma legal particular, en forma deficiente o anacrónica.
Por ello, corresponde ponderar a los dictamenes provenientes de CHB que, considerando al ordenamiento jurídico en su totalidad y no, tan sólo, a alguna norma legal supuestamente específica, dieron cabal consideración y respuesta biojurídica a situaciones que les fueron llevadas a consulta[56][56], temperamento que debe difundirse y fomentarse, al igual que, en casos biojurídicamente paradigmáticos -o ante determinados problemas prácticos (v.gr., ausencia o desconocimiento de paradero o de la existencia de los representantes legales de un individuo jurídicamente incapaz y bioéticamente incompetente que debe ser internado e intervenido quirúrgicamente)-.
Los diversos Comités Hospitalarios de Bioética tienen una clara idea de sus funciones[57][57] y vienen trabajando encomiablemente en la materia[58][58]. En todo caso, si la ley 24.742 ha incurrido en una confusión sobre los Comités de clínica y los de investigación, pues las funciones e integración de uno y otro Comité son distintas[59][59], no se trata de una tendencia general, ni siquiera a nivel legislativo, pues, por ejemplo, la ley bonaerense 11.044, de “Investigación en Salud” (B.O. Bs. As., 25/1/91) contempla correctamente a los Comités de Ética de Investigación Clínica[60][60], y otro tanto hace la Disposición 969 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, sobre “Especialidades medicinales. Régimen aplicable a los estudios clínicos de tecnología médica” (B.O., 11/3/97), al regular a los Comité de Ética Independiente a sus efectos, salvando así, de cierta forma, el error obrante en la ley 24.742.
En cuanto al principio de autonomía-, acerca de cuya conceptualización bioética y su virtualidad jurídica[61][61] como un recaudo previo a cualquier tratamiento o intervención médica, comprensivo de dos exigencias básicas -debida información (pues no se puede tomar decisiones en la ignorancia) y libre adhesión- que se desdoblan conformando cuatro elementos -revelación (adecuada y veraz) de la información; comprensión de la información; consentimiento voluntario y capacidad (competencia) para consentir[62][62]- cabe considerarlo como "un acto jurídico efectuado dentro de un marco clínico"[63][63], es claro que este proceso comunicacional complejo y meditado[64][64] importa un adecuado proceso de toma de decisión, con la participación activa del principal interesado: el paciente[65][65]. No es el “consentimiento contractual” de nuestro Código Civil[66][66] ni, menos aún, algún respaldo “legal” (prueba documental preconstituida, mediante la rúbrica de algún formulario impreso) ante eventuales procesos judiciales por mala praxis médica, lo que haría peligrar su esencial fundamento ético[67][67].
Por todo lo cual no resulta correcto hacer mérito de la “autonomía” del paciente tan sólo desde el derecho civil, diciéndose, por ejemplo, que la “teoría” del consentimiento informado “atribuye al «asentimiento (del paciente) el valor del consentimiento», cuando en realidad no hay un verdadero acto de autodeterminación por parte del paciente, pues carece de la «libertad e intención» necesarias que el consentimiento implica” -esto último, dados los factores que lo restringen (falta de conocimientos médicos; su condición de enfermo; dependencia y sumisión con respecto al médico; desigualdad en la contratación, etc.)-, y así, diciéndose que el modelo prevaleciente de contratación de servicios médicos es el “contrato de adhesión individual”, opinar que se correría “el peligro de que bajo el «aparente» consentimiento del paciente (...) se legitime cualquier práctica médica, convirtiéndose en un mero formalismo, protector corporativo de la mala práctica médica” -obviamente, esto último “no cubre la responsabilidad profesional”-[68][68]. Ello así, es claro que -independientemente de la caracterización jurídica del contrato de servicios médicos y del posible empleo, perverso e ingenuo, de formularios preimpresos de “consentimiento firmado” (no “informado”, ni bioéticamente efectuado) destinados a “evadir” responsabilidades médicas-, es claro que la bioética tiene mucho que aportar al discurso jurídico “contractualista” a los fines de clarificar y de tratar, íntegra y exhaustivamente, estas cuestiones. Por lo demás, opiniones tales como la aquí citada, dados sus propios términos –al menoscabar la autodeterminación del paciente-, fomentan al “paternalismo” médico que, como se vio, el principio de autonomía (no la “autonomía de la voluntad”, en sentido jurídico-contractual) -y el consentimiento informado-, en sentido bioético, tiende a erradicar.
En cuanto al derecho a rechazar tratamientos[69][69], la experiencia argentina tiene un “primer precedente” que data de diciembre de 1986[70][70], y la primera vez en que se admitió judicialmente tal derecho sobre la base de la autonomía y la dignidad humana lo fue acogiendo la negativa del paciente sobre la base de su autonomía de la voluntad (en sentido jurídico) se dictó en febrero de 1991[71][71].
Lo mismo vale cuando, siendo el paciente incompetente, son sus cuidadores primarios los que habrán de participar en la toma de decisión (consentimiento sustitutorio o subrogado).
Es pertinente aquí destacar que los términos “capacidad” e “incapacidad”, en sentido jurídico, no son sinónimos de las categorías bioéticas “competencia” e “incompetencia” en sentido bioético[72][72] -v.gr., una persona inhabilitada por prodigalidad (art. 152 bis, Cód. Civil) no es necesariamente, por ello sólo, bioéticamente incompetente-. Muy interesante resulta, al respecto, el dictamen del Comité de Ética Asistencial del Hospital Penna[73][73] que fija criterio a seguir en el caso de un menor -tratándose allí de un paciente incompetente irrecuperable- que contaba con madurez suficiente para rechazar un tratamiento, criterio que viene siendo avalado por la doctrina nacional[74][74], siendo práctica el requerirles su asentimiento para participar en terapias experimentales[75][75].
Finalmente, en cuanto a los pacientes incompetentes desahuciados, trátese de enfermos en estado de coma profundo o en estado vegetativo persistente, la suspensión del tratamiento de soporte vital, a pedido de los cuidadores del enfermo, es admitida por los juristas argentinos que han abordado el tema. Y si el paciente carece de tales cuidadores o estos optan por no pronunciarse, pudiendo designar al efecto -al igual que el paciente competente- al propio médico, delegándole así la toma de decisión, habrá de estarse a los criterios éticos de estilo destinados a guiar el temperamento a adoptar (obrar en el mejor interés del paciente; determinación de su voluntad presunta)[76][76] dictamen de un CHB mediante -en su caso- y, por supuesto, bajo el enfoque principialista.
Dictamen que, en otro orden de cosas y en todo caso -esto es, trátese de pacientes competentes o no-, es también dable (y recomendable) recabar judicialmente, de oficio o a petición de parte, a fin de contar con un elemento evaluativo experimentado destinado al dictado de una mejor sentencia en materias de índole médica, éticamente conflictivas[77][77], y aún ante algunos problemas prácticos que no revistan dicha impronta (v.gr., alguna dudas fundadas, relevantes y complejas, generadas por auténticas situaciones de indeterminación normativa, o bien, surgidas ante determinadas prescripciones legales que se interpreta que no se condicen éticamente con la situación y/o petición del paciente en el caso concreto) llevadas a conocimiento del órgano jurisdiccional interviniente de que se trate y que requieran de un dictamen bioético, temperamento que, en las condiciones apuntadas, puede considerarse prudente y jurídicamente procedente, en cuanto revista utilidad para elucidar cuestiones que, técnicamente, pueden o podrían ser sometidas a pericia, apuntalando así el deber de impartir justicia[78][78] y que cuenta con el respaldo normativo general y categórico en todos y cada uno de los códigos procesales locales vigentes en la Argentina[79][79].
Más allá de que se afirme que, en bioética, se trata de principios y no de “postulados” ideológicos; que se niegue a toda religión, tradicional o no, el monopolio de la disciplina, se debe aceptar que existen diversas líneas principialistas centro y sudamericanas que responden a las realidades locales[80][80]. En todo caso y cualquiera sea la fuente, jurídicamente hablando la bioética viene a hacernos asumir una cosmovisión universal de los derechos de los ciudadanos a un estado de salud y bienestar, también universal.

NOTAS:
Abreviaturas utilizadas:
LL Revista La Ley - Buenos Aires ED Revista El Derecho - Buenos Aires JA Revista Jurisprudencia Argentina - Buenos Aires



[1][1] En general, ver Gracia, Diego: Procedimientos de decisión en ética clínica, EUDEMA, Madrid, 1991.
[2][2] En general, ver Mainetti, José A.: Bioética fundamental. La crisis bio-ética, Quirón, La Plata, 1990.
[3][3] Ver Hottois, Gilbert: El paradigma bioético. Una ética para la tecnociencia, Antrophos, Barcelona, 1991, pp. 145 y ss.
[4][4] Corte Constitucional de Colombia, 20/5/97, comentado por Blanco, Luis G.: “Homicidio piadoso, eutanasia y dignidad humana”, en LL Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 5/12/97, pp. 9 y ss. Asimismo, ver Blanco, Luis G.: Muerte digna. Consideraciones bioético-jurídicas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997
[5][5] Cfr. Mainetti, José A.: Bioética sistemática, Quirón, La Plata, 1991, p. 46. Ver Beauchamp, Tom L. y Childress, James F.: Principles of biomedical ethics, Oxford University Press, New York-Oxford, 1994, pp. 271 y ss. Para el rol del enfermo en el derecho, ver Mackinson, Gladys J.: “Bioética y derecho: reflexiones sociojurídicas”, en Bioética, sociedad y derecho, varios autores (Compilador: Germán J. Bidart Campos), Lema, Buenos Aires, 1995, pp. 129 y ss. Claro está que el rechazo del paternalismo no implica vedar al médico la franca expresión de su propio criterio acerca de los tratamientos que considera científicamente adecuados, y aún, en su caso, insistir -con sinceridad y sin coacción- para que el paciente disidente los acepte, pero no emplear la medicina para imponer sus prioridades, valores y cruzadas personales, y así, en definitiva -al decir de Charlesworth, Max: La bioética en una sociedad liberal, Cambridge University Press, Gran Bretaña, 1996, p. 147-, “el médico debe respetar el derecho autónomo del paciente a controlar su propia salud y a rechazar el tratamiento (incluso si de ello resulta la muerte), y a exigir el derecho a dar consentimiento con conocimiento de causa; el paciente, por otro lado, debe respetar el derecho del médico como profesional a insistir sobre las normas deontológicas y a ejercer cierto grado de paternalismo justificado, siempre que el paciente no pueda asumir responsabilidades sobre sus propias decisiones relativas a la asistencia sanitaria”.
[6][6] Publicada en Cuadernos de Bioética, año 3, n° 2 Ad Hoc, Buenos Aires, 1998.
[7][7] Vale apuntar que competencia e incompetencia, en sentido bioético, no son sinónimos de “capacidad” e “incapacidad” en sentido jurídico, sobre ello se volverá más adelante. Ver Blanco, Luis G.: “Algunas consideraciones acerca del desarrollo del «bioderecho» en la Argentina”, en Cuadernos de Bioética, año 3, n° 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998.
[8][8] Ver Blanco, Luis G.: “Principios bioéticos contenidos en las nuevas normas constitucionales. Derecho a la salud y protección del usuario de los servicios de salud”; Mackinson, Gladys J.: “Derecho a la salud”, en Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, varios autores (Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Héctor R. Sandler), Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A.-Depalma, Buenos Aires, 1995, pp. 95 y ss. y 161 y ss., respectivamente. Para una seria propuesta filosófica a nivel de los fundamentos éticos del derecho a la salud, ver Bertomeu, María J. y Vidiella, Graciela: “Asistir o capacitar. En defensa de un derecho a la salud”, en Perspectivas Bioéticas en las Américas, año 1, n° 1, FLACSO, Buenos Aires, 1996, pp. 50 y ss. Resta acotar que el derecho a la preservación de la salud es de un contenido mucho más amplio que el aquí indicado; v.gr., dice Ribes, Bruno: Biología y ética. reflexiones sobre un coloquio de la UNESCO, UNESCO, París, 1978, p. 64, que “uno de los deberes primordiales del cuerpo social es evidentemente garantizar, cuanto sea posible, la salud de sus miembros. Con este fin, le incumbe, en primer lugar, garantizar la inocuidad del medio ambiente (...), y de los productos suministrados a los individuos. Este deber implica en particular el control de la alimentación y de las drogas”. En materia de asignación de recursos y acceso a los servicios de salud en Argentina, ver las estadísticas y consideraciones efectuadas por Mackinson, Gladys J.: “Derecho a la salud”, en Derecho al desarrollo, varios autores, Dpto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A.-McGraw, Buenos Aires, 1997, pp. 81 y ss.
[9][9] Engelhardt, Dietrich von: “Ética médica: estructura, desarrollo y difusión”, en Bioética. Educación & Humanidades Médicas, vol. 2, n° 2, Fundación Internacional Cataldi Amatrián, Buenos Aires, 1995, pp. 5 y 6.
[10][10] Feito Grande, Lydia: “El papel de la bioética. A modo de conclusión”, en Estudios de bioética, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid, 1997p. 170.
[11][11] Zamudio, Teodora en las Conclusiones del IIIº Congreso de Filosofía “Panorama Actual de la Bioética” Gijón, Asturias (España) 2 de julio de 1998.
[12][12] Es sabido que “la bioética no es simplemente la recapitulación de la deontología médica ni tampoco una mera revisión de la ética profesional” (Lolas Stepke, Fernando: “De la bioética como narrativa crítica”, en Perspectivas Bioéticas..., n° cit., p. 25) y que si bien abarca a la deontología médica (mucho más allá de las premisas hipocráticas), no se limita a ella, ocupándose también de otras materias que exceden a la anterior en su sentido tradicional (cuestiones éticas que surgen en la relación clínica: bioética médica), atendiendo a otros variados problemas éticos de las ciencias de la vida (v.gr., ecológicos) que no son ante todo de índole médica. Ver Kottow, Miguel H.: Introducción a la bioética, Universitaria, Santiago de Chile, 1995, pp. 13, 15, 20, 53 y 81/8; Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., pp. 18/25.
[13][13] Ver Durand, Guy: La bioética, Desclée de Brouwer, Bilbao, 1992, pp. 24/5 y 109/113, y, muy especialmente -desde distintas posturas filosóficas- Andruet, Armando S. (h.): “Bioética. Comprensión de su nominación y exposición de sus supuestos. La perspectiva católica”, ED, 167-873; Brussino, Silvia L.: “Bioética, racionalidad y principio de realidad”, en Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0 , Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 34 y ss.; Vidal, Marciano: Bioética. Estudios de bioética racional, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 19/23. Para el pluralismo en particular, ver Hottois, G.: ob. cit., pp. 171 y 178 y ss.
[14][14] Ver Drane, James F.: “Procedimientos de ética clínica”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, año 69, nos. 5. y 6, Washington, D.C., E.U.A., mayo y junio de 1990, pp. 415 y ss.; Estévez, Agustín V.: “Decisiones en Comités Hospitalarios de Ética”, en Quirón, vol. 27, n° 4, 1996, pp. 69 y ss.
[15][15] Ver Massini, Carlos I: “El juicio de equidad en el sistema jurídico argentino”, ED, 83-843.
[16][16] Ver Massini, Carlos I.: “Introducción a la lógica judicial”, en La función judicial, varios autores, Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 27 y ss.
[17][17] Entre otros pronunciamientos recientes, ver Juzg. Fed. N° 3, Lomas de Zamora, 1/2/95, JA, 1997-II-279; Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 6/6/95, en Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0, cit., ps. 157 y ss.; ídem, 28/6/96, JA, 1997-I-315.
[18][18] C 1ra. Civ. y Com., San Nicolás, 11/8/94, LL Buenos Aires, 1994-871.
[19][19] Si bien es cierto que “la bioética no puede llevarse a cabo prescindiendo de los cimientos filosóficos que dotan de sentido a su quehacer” (Feito Grande, Lydia: “¿Por qué bioética?”, en Estudios de bioética, cit., p. 7) y que el papel de la reflexión filosófica es fundamental en el discurso bioético (Luna, Florencia y Salles, Arleen L. F.: “Develando la bioética: Sus diferentes problemas y el papel de la filosofía”, en Perspectivas Bioéticas en las américas, año 1, n° 1, FLACSO, Buenos Aires, 1996, p. 12), siendo la bioética un saber práctico interdisciplinario, es claro que para que su “quehacer” y su “discurso” sean correctos, toda consideración bioética que se precie de ser tal debe forzosamente atender a los elementos reales que hacen a su eficacia y operatividad práctica en el “qué-hacer” al que se refieran, por lo que se impone aquí el considerar adecuadamente a la realidad jurídica, en cuanto “dato” de la realidad existente -es decir, al ordenamiento jurídico vigente, como un “algo que está ahí” y que no puede omitirse “ver”-, a fin de no caer en planteos que, ante la “prueba de la realidad” que importa su puesta en práctica, resulten ser ajenos a esa realidad jurídica -en suma, incompatibles con ella-, no resultan ser, por ende, otra cosa que simples teorizaciones abstractas. Entiéndase bien: podrá decirse -con razón- que el pensamiento filosófico tiene un “estilo” y/o “desarrollo” y/o “modo de argumentación” propio, pero la bioética no es filosofía “pura”: es un saber interdisciplinario y, como tal, no puede permitirse discursos descontextudos.
[20][20] Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., p. 17. Cfr. Hooft, Pedro F.: “Bioética y derecho”, ED, 132-879; “Bioética, biopolítica y bioderecho”, JA, 1994-II-784. Asimismo, Blanco, Luis G.: “Bioética: Proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932.
[21][21] Montejano, Bernardino: Los fines del derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, pp. 9, 61, 63 y 65.
[22][22] En este orden de ideas, dice Broekman, Jan M.: Encarnaciones. Bioética en formas jurídicas, Quirón, La Plata, 1994, p. 139, que “un «tratamiento autorizado» deja de ser un problema puramente ético, pues el problema ya ha sido medido con una vara jurídica”.
[23][23] Ver Blanco, Luis G. “Algunas consideraciones acerca del ‘bioerecho’ en la Argentina”., en Cuadernos de Bioética, año 3, n° 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998.
[24][24] Se entiende por tal la fundamentación filosófica de un saber práctico, modesto pero irrenunciable, sobre la base del valor de la autonomía humana y la necesidad de consenso para la organización de la vida jurídica y política, de los que resultarían los “mínimos morales” que fijan el nivel de lo obligatorio y objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad. Ver Cortina, A Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, Tecnos, Madrid, 1986.
[25][25] Bien que “la creación democrática del derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como no asegura dé solución justa a todo caso; la creación de normas morales mediante procedimientos discursivos democráticos no garantiza que las reglas resultantes posean validez universal”, ver Vernengo, Roberto J.: “Sobre la producción de normas jurídicas y normas morales”, en Bioética, sociedad y derecho, cit., pp. 188 y ss...
[26][26] Ver Cortina, A.: “Problemas éticos de la información...”, cit., pp. 41 y ss.
[27][27] Para consultar d constitucionalismo provincial y el derecho a la salud véase Demaría Massey - Ezcurdía, María E. - Abatti, E. P. ”La crisis del estado de bienestar y el derecho a la salud”. E-D-, 157-770; Carnota, Walter, “Proyecciones del derecho humano a la salud”. ED.. 20-Vll-1988, pág. 2.
[28][28] Ver Bidart Campos, Germán J.: “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, ED, 165-360.
[29][29] CNCiv, sala H, 12/2/91; Juzg. Crim. y Corerc. N° 3, Mar del Plata, 18/9/95, ambas sentencias en Cuadernos de Bioética, año 2, n° 1, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 171 y ss.
[30][30] CNCiv, sala G, 11/8/95, ED, 164-651.
[31][31] Entre muchos otros, ver Montejano, B.: ob. cit. en la nota 64. Ver los criterios de justicia distributiva expuestos por Finnis, John: Natural law and natural rightes, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 173 y ss. Es claro que limitar la noción de justicia a la “no discriminación en la vida social” importa un reduccionismo arbitrario y desacertado, tanto de su concepto como de sus dimensiones jurídicas objetivas.
[32][32] La ley 23.660 (Ley de Obras Sociales, 1988) incluye las obras sociales sindicales los institutos de administración mixta, las obras sociales de la administración central del Estado nacional, sus organismos autárquicos y descentralizados la del Poder Judicial y las de las universidades nacionales, as obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios, las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas; las obras sociales del personal civil y militar de las fuerzas armadas, de seguridad, Policía Federal, y los retirados, jubilados y pensionados de dichas fuerzas (art. 1°).
[33][33] “ Lorenzetti, Ricardo L., Normas Fundamentales del Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pág. 277.
[34][34] Ver Kraut, Alfredo, Derecho de los Pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
[35][35] En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en el “Despacho E” de la Comisión N° 9-Interdisciplinario-Bioética y Derecho Civil, se consignó que: “Los principios bioéticos son universalmente aceptados y están implícita o explícitamente recogidos en las legislaciones nacionales de los países signatarios del Tratado de Asunción y constituyen reglas fundamentales en el camino a su integración social, cultural y política”. Estas Jornadas se celebraron entre el 25 y el 27 de setiembre de 1997, en la Ciudad de Buenos Aires, habiendo sido coorganizadas por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Católica Argentina, la conclusión se produjo en la Comisión de Derecho Civil y Bioética, coordinada por quien suscribe la presenta ponencia.
[36][36] Art, 11.”Toco aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que otras leyes asilo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal-, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”. Art. 19.”Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: 1. Prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias. 2. Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga (hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delega a en otro profesional o en el servicio pública correspondiente” (ley 17.132, Ejercicio de la Medicina, publicada en el B-O-, 3-1-1967).
[37][37] Sin embargo, apunta Kraut, Alfredo ob.cit., ".... el haber omitido la regulación de los derechos de los pacientes -lo que lamentablemente obstaculiza el establecimiento de deberes legales específicos de profesionales y pacientes- y la creciente pauperización y vaciamiento de muchas obras sociales, provocan el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del sistema de prestación (“prestaciones de salud... que respondan al mejor nivel de calidad disponible”, ley 23.661, art. 2°), sin que se garantice a los beneficiarios niveles mínimos de cobertura (decreto 576, reglamentario de la ley 23.661, art. 2°). Estas circunstancias determinan que la relación jurídica de seguridad social se cumpla, pero mediante prestaciones de baja calidad".
[38][38] Mosset Iturraspe - Lorenzetti en Contratos Médicos, pág. 350. analizan los derechos de los beneficiarios en el sistema de obras sociales, y se refieren a los derechos que se desprenden de una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico: 1) Derecho a la prestación de los servicios: 2) derecho a la calidad de la prestación; 3) derecho a la seguridad. En el marco de las leyes 23,ó60 y 23.661 sostienen, con fundamento en las normas constitucionales, que estamos en presencia de una relación jurídica de seguridad social, que excluye la posibilidad de un contrato de derecho privado con el paciente. Bueres, en cambio, sostiene que se trata de un contrato a favor de terceros, celebrado entre la obra social y sus médicos a favor del paciente (art. 504. Cód. Civ.), Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981; Responsabilidad civil de los médicos, Abaco. Buenos Aires, 1979; 2” ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1992.
[39][39] C.S.J. ”González Oronó de Leguizamón, Norma c/Federación de Trabajadores Jaboneros”. L-L-, 1984,11,388 y J-A-, 1984-11,373.
[40][40] En general, no le resulta aceptable a Atienza, Manuel: “Juridificar la bioética. Bioética, derecho y razón práctica”, en Claves de Razón Práctica, n° 61, Madrid, abril 1996., p. 7, la conexión efectuada por Gracia del “nivel 1” de principios bioéticos con el “derecho”, dado que, aunque pudiera aceptarse -dice- que el anterior configurase una especie de mínimo ético, “de ahí no se sigue la vinculación que él (Gracia) establece de lo jurídico con el primer nivel (...), esto podría resultar cierto en relación al derecho del Estado liberal (o con ciertas ramas del derecho), pero no parece serlo en relación con el derecho del Estado social y democrático que proclama como valores consustanciales (entre otros) el bienestar y la autonomía de los individuos”, como sucede, por ejemplo, en el derecho argentino.
[41][41] V.gr., el principio de beneficencia, entendido como deber y proyectado a la faz pública, es propio del derecho, tal como lo demuestran las numerosas sentencias judiciales argentinas que han ordenado la efectivización de determinadas prestaciones sanitarias, v.gr., ordenando la provisión de medicamentos (Juzg. Nac. 1ra. Inst. Civ. N° 105, 2/4/96, en Cuadernos de Bioética, año 1, n° 0, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 147 y ss.; Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 20/12/96, ED, 172-234); disponiendo el mantenimiento de cobertura y atención médica (v.gr., Juzg. Nac. 1ra. Inst. Civ. N° 73, 22/11/95, ED, 165-212) y de cobertura integral -médica, psicológica y farmacológica- (v.gr., CNCiv, sala F, 23/10/97, ED, ejemplar del 23/4/98, pp. 5 y ss.) o la prestación de servicios médico-técnicos (v.gr., Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 14/2/96, LL Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 21/3/97, pp. 48 y ss.; CNCiv, sala C, 7/11/96, ED, 173-176), o imponiendo medidas de bioseguridad (v.gr., Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 22/10/93, ED, 155-211), aún ponderando su primacía sobre el principio bioético de justicia (aquí, en materia de justicia sanitaria) en lo referente a la provisión de un medicamento a un paciente (Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 3/5/91, ED, 144-255), en todos estos casos, ante incumplimientos por parte de prestatarios de recursos y/o servicios que resultaban bioéticamente maleficentes (de allí la diferenciación necesaria, antes apuntada, entre los principios de beneficencia y de no-maleficencia).
[42][42] Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 6/12/96, JA, 1997-III-376. Ver Andruet, Armando S. (h.), “Reflexiones a propósito de la esterilización de los incapaces”, ED, 170-911.
[43][43] Martín Mateo, Ramón: Bioética y derecho, Ariel, Barcelona, 1987, p. 10.
[44][44] Berizonce, Norberto F.: “El activismo de los jueces”, LL, 1990-E-936.
[45][45] Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 5/9/97, en Quirón, vol. 29, n° 1, Fundación Dr. José María Mainetti para el progreso de la medicina, La Plata, 1998, pp. 9 y ss.
[46][46] Superior Tribunal de Entre Ríos, Sala N° 1 en lo Penal, 9/12/96 , en estos Cuadernos de Bioética, año 3, n° 2, cit. Ver Blanco, Luis G., “Esterilización terapéutica de adultos capaces (Consideraciones bioético-jurídicas)”, ED, 161-204.
[47][47] Ver Kraut, Alfredo J.: “El mito de la mala praxis médica”, JA, 1988-II-589.
[48][48] Juzg. Crim. y Correc. N° 3, Mar del Plata, 12/8/91, ED, 145-439; ídem, 23/8/96, JA, 1997-IV-350.
[49][49] Luna, F. y Salles, A. L. F.: op. cit., p. 19.
[50][50] Destaca -con razón- Drane, J. F.: ob. cit., p. 415, que “en el ámbito clínico (...) se plantean disyuntivas que dificultan mucho la adopción de decisiones acertadas. Muchos casos clínicos son trágicos en el sentido de que todas las opciones parecen ser malas, y sin embargo hay que hacer algo. En muchos casos los riesgos son grandes y las consecuencias son difíciles de prever y de aceptar”.
[51][51] López Azpitarte, Eduardo: Ética y vida. Desafíos actuales, Paulinas, Madrid, 1990, p. 116, refiriéndose a situaciones ortotanásicas neonatales en casos límite.
[52][52] Ver Francesc, Abel, S.J.: “Los comités de ética en el diálogo interdisciplinar”, en Labor Hospitalaria, n° 209, Barcelona, 1988, ps. 207 y ss.; Bordín, Celia, Fracapani, Marta, Giannacari, Liliana y Bochatei, Alberto: Bioética. Experiencia transdisciplinar desde un comité hospitalario latinoamericano, Univ. Nacional de Cuyo, Facultad de Ciencias Médicas, Mendoza, 1994.; Cragno, Norberto, “Comités intrahospitalarios de bioética”, en Ethica, Órgano de difusión del Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba (Rep. Argentina), año III, n° 13, 1994, pp. 27 y ss.; Tealdi, Juan C. y Mainetti, José A.: “Los comités hospitalarios de ética”, en Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, año y n° cit., pp. 43 y ss.
[53][53] Ver Beca, I., Juan P. y Kottow L., Miguel: Orientaciones para Comités de Ética Hospitalaria, Serie Documentos, Programa Regional de Bioética OPS/OMS, Santiago de Chile, 1996.
[54][54] Ver Cecchetto, Sergio: “El hospital por asalto”, Separata de La filosofía en los laberintos del presente, Sociedad Filosófica de Buenos Aires, Biblos, Buenos Aires, 1995.
[55][55] Martín Mateo, R.: ob. cit., p. 179, al decir que los profesionales de la medicina “crean derecho por vía parajudicial”.
[56][56] Ver el dictamen del CHB del Hospital “J. B. Iturraspe” (Ciudad de Santa Fe) publicado en Cuadernos de Bioética, año 3, n° 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, recomendando la procedencia de una ligadura tubaria como medio de planificación familiar en un caso en que aquella resultaba fáctica y éticamente justificable, con fundamento particular en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
[57][57] Ver Bordín, C. y otros, cit. Asímismo, Cragno, Norberto: op. cit., pp. 27/32
[58][58] Con respecto al dictámen del Comité de Bioética del Hospital Iturraspe, cabe destacar su correcto enfoque biojurídico, considerando al ordenamiento jurídico en su totalidad y no, tan sólo, a la norma local referente a la esterilización terapéutica humana, precepto -al igual que cualquier otro similar (v.gr., el art. 20, inc. 18, de la ley 17.132)- sobre el que priman los arts. 12, inc. 1., y 16, inc. 1., e., de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, pudiendo entenderse que aquellos han sido tácitamente derogados por tales normas de fuente originariamente internacional, en cuanto estos últimos atienden al derecho a decidir el número de hijos, los medios para ejercer tal derecho, y el acceso a servicios de atención médica referentes a la planificación familiar (Blanco, Luis G.: “Educación sexual y planificación familiar: su marco normativo constitucional”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n° 11, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 91 y ss.). De allí que opiniones tales como la de Chiesa, Pedro J. M.: “El estatuto biológico-moral. Sobre la procreación humana y las denominadas técnicas de reproducción artificial”, en El derecho frente a la procreación artificial, varios autores, Ábaco, Buenos Aires, 1997, p. 57, nota 29, según la cual la esterilización constituiría el delito penal de lesiones gravísimas “aún cuando haya consentimiento del paciente”, no sólo ignoran olímpicamente a las normas locales sobre la materia, sino también a preceptos de rango constitucional.
[59][59] Ver Francesc, Abel, S.J.: “Los comités de ética en el diálogo interdisciplinar”, en Labor Hospitalaria, n° 209, Barcelona, 1998, pp. 207 y ss. Para los Comité de Ética de Investigación Clínica en particular, ver Salas, Sofía P.: “Estructura y función de los comités de ética de la investigación clínica”, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, n° 3, Programa Regional de Bioética para América Latina y el Caribe OPS/OMS, Santiago de Chile, 1996, pp. 89 y ss.
[60][60] Ver Hooft, Pedro F.: “Ciencia y razón (Experimentación con seres humanos y ética de la responsabilidad)”, LL, 1993-B-885.
[61][61] Ver Blanco, Luis G. y Wainer, Gerardo G.: “Reflexiones acerca de la información que se suministra al paciente oncológico”, en estos Cuadernos de Bioética, año 2, n° 1, cit., pp. 25 y ss.
[62][62] Mainetti, J. A.: Bioética sistemática, cit., ps. 53/4. En general, ver Beauchamp, T. L. y otro, ob. cit., ps. 142 y ss.; Durand, G., ob. cit., ps. 42 y ss.
[63][63] La paternidad de esta opinión pertenece a Broekman, J. M.: ob. cit., p. 64.
[64][64] Ver Vidal, Susana M.: “Consentimiento informado y toma de decisión en la práctica clínica”, en Quirón, vol. 26, n° 3, La Plata, 1995, pp. 91 y ss.
[65][65] Ver el didáctico estudio de Sánchez González, Miguel A.: “El consentimiento informado: Un derecho del enfermo y una forma distinta de tomar las decisiones”, en Cuadernos del Programa.., n° 2, cit., pp. 77 y ss.
[66][66] Desde una óptica exclusivamente jurídica (no bioética), ver Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M.: La relación médico-paciente: El consentimiento informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991.
[67][67] Ver Vidal, Susana M.: “De la defensa contra la malpraxis al consentimiento informado”, en Ethica, Órgano de Difusión del Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba (Rep. Argentina), año IV, n° 15, 1995, pp. 30 y ss.
[68][68] Weingarten, Celia: “Contrato y responsabilidad médica: El deber de información y el consentimiento informado (Una visión crítica)”, JA, 1997-I-823.
[69][69] Macklin, Ruth y Luna, Florencia: “Bioethics in Argentina: A country report”, en Bioethics, Vol. 10, n° 2, Basil Blackwell Ltda., Oxford, UK / Cambridge, U.S.A., 1996, p. 144: afirman: “Argentina law has until recently been silent on a topic that has received much legal attention in other countries: legislation and court cases concerning refusal on life-sustanting treatment and withholding or withdrawing life supports”. No podemos dejar de recordar aquí que, por ejemplo, el párr. 1ro. del art. 19, inc. 3°, de la ley 17.132, de Ejercicio de la Medicina -de aplicación territorial en la Ciudad de Buenos Aires y territorios nacionales-, que data de enero de 1967, indica que los profesionales que ejerzan la medicina están obligados “a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos”.
[70][70] 1ra. Inst. Civil, Juzg. N° 9, Capital, 4/12/86, LL, 1987-A-84.
[71][71] CNCiv, sala H, 21/2/91, en Cuadernos de Bioética, año 2, n° 1. cit., pp. 171/2.
[72][72] En general, sin perjuicio de que puedan establecerse niveles de competencia -con sus respectivas consecuencias decisorias- (ver Beauchamp, T. L. y otro: ob. cit., pp. 132 y ss.; Macklin, R. y otra, ob. cit., pp. 107 y ss.), puede decirse que un paciente es competente cuando puede comprender la naturaleza y consecuencias de su estado (enfermedad) y del tratamiento médico propuesto, contando con capacidad de elección basada en las expectativas médicas (cfr. Kottow, M. H.: Introducción..., cit., pp. 145/6). Para los conceptos de competencia e incompetencia y la determinación de esta última, en particular, ver Simón Lorda, Pablo: “La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas”, en Feito Grande, Lydia (ed.): Estudios de Bioética, ob. cit., pp. 119 y ss.
[73][73] Publicado en Cuadernos de Bioética, año 3, n° 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998
[74][74] Ver Gorvein, Nilda S. y Polakiewicz, Marta: “El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo”, en Bioética, sociedad y derecho, cit., pp. 83 y ss. Para las situaciones ortotanásicas en particular, ver Blanco, L. G.: Muerte digna..., cit., pp.107/114.
[75][75] Ver el trabajo de Manuel A. Vega y Roberto Arribere publicado Cuadernos de Bioética, Año 3, n° 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998..
[76][76] Ver Beuchamp, T. L. y otro: ob. cit., pp. 241 y ss.; Durand, G.: ob. cit., pp. 47/8.
[77][77] Tal como aconteció, puede decirse que por primera vez, por iniciativa del juez estadounidense Richard Hughes, en 1976, en el célebre caso de Karen Ann Quinlan, y que, en Argentina, se ha tornado práctica de estilo (por cierto ponderable) del Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 3 de Mar del Plata, a cargo del doctor Pedro F. Hooft,
[78][78] Cfr. Carnota, Walter F.: “El dictamen bioético”, JA, 1997-IV-350.
[79][79] De acuerdo con el sistema constitucional argentino (organización institucional federativa), dichos cuerpos normativos son locales. Así, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite la producción de medios de prueba no previstos expresamente por la ley (art. 378, párr. 2do.) -como podría considerarse a un dictamen bioético- y, en materia de prueba pericial, contempla la posibilidad de requerir consultas científicas o técnicas -donde puede comprenderse a un dictamen tal-, a petición de parte o de oficio (art. 476) y, con respecto a las facultades instructorias y probatorias de los órganos jurisdicionales, los habilita para “decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de (...) peritos (...), para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario” (art. 36, inc. 2°, b.) -aquí, en cuestiones bioéticas-, de donde resulta el aval normativo, por aplicación extensiva y analógica de estos preceptos, para requerir judicialmente un dictamen bioético, sea de un CHB o de un Comité de Bioética “ad hoc”.
[80][80] Ver Kottow L., Miguel H.: “Esbozo multicultural del principialismo bioético”, en Cuadernos del Programa ...cit, pp. 29 y ss.